勞務(wù)派遣固然有風(fēng)險。那應該怎樣應對呢？
在實(shí)際工作中，我們發(fā)現很多企業(yè)對勞務(wù)派遣這一用工模式不夠了解，簡(jiǎn)單地認為只要和勞務(wù)派遣公司簽訂派遣協(xié)議，就萬(wàn)事大吉了。但是如上所述，勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險并不小，尤其是《勞動(dòng)合同法》對于勞務(wù)派遣的使用做了嚴格的限制規定，企業(yè)一不小心就可能付出高昂的風(fēng)險成本。所以企業(yè)有必要掌握勞務(wù)派遣的使用技巧，以應對勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險，將風(fēng)險發(fā)生的可能性降至低。
在敘述風(fēng)險應對措施之前，這里有必要先說(shuō)明一下《勞動(dòng)合同法》下實(shí)際用工單位的義務(wù)，根據《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定，用工單位應當履行下列義務(wù)：（1）用工單位應當根據工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議；（2）用工單位應履行執行國家勞動(dòng)標準，為派遣員工提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護；（3）用工單位應支付加班費、績(jì)效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（4）用工單位對派遣員工實(shí)行正常的工資調整機制等義務(wù)。
企業(yè)要安全、有效實(shí)施勞務(wù)派遣，做到對人力資源的靈活管理和運用，需要在實(shí)際運作中注意以下幾點(diǎn)：
一、注意勞務(wù)派遣對象的選擇
對于一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，與哪種類(lèi)型的員工建立勞動(dòng)關(guān)系，與哪種類(lèi)型的員工建立勞務(wù)派遣關(guān)系，是其在選擇勞務(wù)派遣這一用工模式須首先要考慮的問(wèn)題。因為雖然勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險，但也造成了企業(yè)對派遣員工的難以管理以及人員的流動(dòng)性，不利于企業(yè)的商業(yè)秘密的保護，故在使用派遣員工時(shí)應當注意派遣對象的選擇。
1.可以選擇基層且培訓成本低的人員予以派遣
對于企業(yè)的中高層人員，一般來(lái)說(shuō)都是企業(yè)的骨干，職位表現出長(cháng)期穩定、不易替代性的特點(diǎn)。而且一般來(lái)說(shuō)這些人員易于獲取企業(yè)的商業(yè)秘密。所以對于這些人員，應當與之建立勞動(dòng)關(guān)系，加強管理，不僅能夠增加其對企業(yè)的認同感，也大大降低了人員流動(dòng)造成的泄密風(fēng)險。
企業(yè)可以選擇基層而且培訓成本低人員的進(jìn)行派遣，對于需要競業(yè)限制、保密的崗位，出于保護商業(yè)秘密的目的盡量不要采取勞務(wù)派遣的方式。
2.可以選擇新進(jìn)人員予以派遣
對于新進(jìn)人員，企業(yè)一般需要較多的時(shí)間予以考察培養，以確定其是否符合企業(yè)的文化，是否適合在企業(yè)長(cháng)期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續訂就須簽訂無(wú)固定期限合同，可能還不足以對新進(jìn)人員予以充分考察。所以企業(yè)可以先通過(guò)派遣使用新進(jìn)人員，待其充分溶入企業(yè)文化具有不可替代性后，在與其簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。
二、勞務(wù)派遣服務(wù)機構的選擇技巧
在國內勞務(wù)派遣屬于新興事物，因而很多監管不力的地方。故而企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構時(shí)更應當慎之又慎，并做到嚴格監控，從而大程度上提高用工效率，降低用工風(fēng)險，以達到企業(yè)利益的大化。
(一) 審查勞務(wù)派遣服務(wù)機構的資質(zhì)
勞務(wù)派遣單位是否合法，是否具備服務(wù)資質(zhì)，是我們在選擇勞務(wù)派遣公司的須考量的關(guān)鍵因素。對此要注意《勞動(dòng)合同法》對資質(zhì)合法的底線(xiàn)性要求，即勞務(wù)派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規定設立，注冊資不得少于五十萬(wàn)元。企業(yè)可以通過(guò)審查勞務(wù)派遣服務(wù)機構的營(yíng)業(yè)執照等資質(zhì)證書(shū)經(jīng)營(yíng)范圍中是否有派遣服務(wù)的內容，注冊資金是否超過(guò)或等于50萬(wàn)元，來(lái)確認其是否有合法資質(zhì)。
如若用工單位對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)未進(jìn)行嚴格審查，與不具備資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，該協(xié)議將被確認為無(wú)效，視為勞動(dòng)者通過(guò)職介機構，直接向用工單位提供勞務(wù)，法院將根據情況確定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，如確定雙方之間為勞動(dòng)關(guān)系的情況下，用工單位不能擺脫其應當承擔的責任。
（二）勞務(wù)派遣服務(wù)機構服務(wù)能力
勞務(wù)派遣服務(wù)機構可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業(yè)提供服務(wù)，比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等，選擇一個(gè)服務(wù)能力強的勞務(wù)派遣單位對于企業(yè)來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。對于勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力，企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面來(lái)評估：服務(wù)網(wǎng)絡(luò )覆蓋的范圍、服務(wù)規模的大小、服務(wù)水平的高低、服務(wù)品牌的知名度。
1.異地派遣時(shí)選擇網(wǎng)絡(luò )覆蓋范圍廣的派遣服務(wù)機構。對于那些規模比較大、在不同區域設有分支機構的企業(yè)來(lái)說(shuō)，異地勞務(wù)派遣是不可避免的，那么從方便企業(yè)管理的、降低成本的角度出發(fā)應當選擇自身分支機構健全的派遣服務(wù)機構。換句話(huà)說(shuō)，勞務(wù)派遣服務(wù)機構的分支機構跟企業(yè)本身的分支機構有地域上的匹配性。當然也可以選擇那些有能力協(xié)調企業(yè)異地派遣的勞務(wù)派遣服務(wù)機構。
2.選擇“經(jīng)營(yíng)規模”的標準。企業(yè)選擇勞務(wù)派遣用工的目的除降低風(fēng)險以外，另外一個(gè)重要的目的就是為了“靈活用工”。一些特殊的崗位不需要員工在一家企業(yè)中工作二年，那么如果通過(guò)派遣這種形式雇傭這樣的員工，當用工單位在使用被派遣員工不足兩年就退還給派遣機構時(shí)，就增加了派遣機構的成本壓力，因為根據法律規定在該派遣員工沒(méi)有工作期間派遣機構就得“養著(zhù)”。遇到這種情況，經(jīng)營(yíng)規模相對大的派遣機構由于人才需求數量大、類(lèi)型豐富，更容易將這部分員工該派到其他企業(yè)，消化這部分風(fēng)險；而小的派遣機構由于應對能力相對較弱，要消化這種壓力，可取的方式要么提高對用工單位收取的管理費用，要么就從被派遣員工的工資或者非法解除勞動(dòng)合同上打算盤(pán)，而這是違法的。
3.選擇“專(zhuān)業(yè)化”的派遣機構。預防和應對風(fēng)險能力，法律問(wèn)題專(zhuān)業(yè)程度和處理經(jīng)驗，專(zhuān)業(yè)人員特別是勞動(dòng)法關(guān)系協(xié)調專(zhuān)業(yè)人員的數量……等等，都應是企業(yè)在選擇派遣機構時(shí)需慎重考量的。企業(yè)只有選擇更富有專(zhuān)業(yè)處理能力的派遣機構才可以防范不可預見(jiàn)的風(fēng)險發(fā)生。這樣，企業(yè)才能夠放心地集中精力不人力、物力放在關(guān)鍵、需要的地方。對于缺乏勞動(dòng)法律問(wèn)題處理經(jīng)驗以及相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員派遣機構應當予以排除。
4.注意派遣機構“品牌知名度”的選擇。根據《勞動(dòng)合同法》的規定，實(shí)際用工單位和派遣機構雙方承擔的是連帶責任，也就意味著(zhù)如果派遣機構違法給勞動(dòng)者造成損害了，即使實(shí)際用工單位的行為完全合法，也要對勞動(dòng)者承擔賠償責任。而選擇一個(gè)品牌知名度高的派遣機構則大大降低了這一風(fēng)險。
三、勞務(wù)派遣人員招用程序控制技巧
招聘是建立勞動(dòng)關(guān)系的前提，一般招聘程序包括，HR首先對職位進(jìn)行分析，確定職位的需求，然后根據企業(yè)用工計劃發(fā)布招聘信息，組織面試等等，進(jìn)過(guò)這一系列的過(guò)程，從而終招聘到合適的員工。但是勞務(wù)派遣人員的招用不適用一般的招聘程序流程，勞務(wù)派遣人員的招聘是由派遣服務(wù)機構來(lái)組織招聘的，也就是所謂的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，實(shí)際用工單位是不太放心由派遣機構去招人的。但是實(shí)際用工單位也不能直接過(guò)多的參與到招用過(guò)程中，以免被認為是勞動(dòng)關(guān)系的中雇主。
那么實(shí)際用工單位怎樣才能招到合適的人員，而又不會(huì )被認為是勞動(dòng)關(guān)系中的雇主呢？這里建議采取下面的方式予以解決，派遣服務(wù)機構可書(shū)面授權用工單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務(wù)機構出具的授權書(shū)規定。實(shí)際用工單位代派遣服務(wù)機構招聘的，實(shí)際用工單位在招聘時(shí)應向勞動(dòng)者出具授權書(shū)或披露其代理人身份。這樣，既能大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂，又保證了招聘的質(zhì)量。
四、對勞務(wù)派遣人員日常管理技巧
對于派遣員工來(lái)說(shuō)，一方面作為派遣機構的勞動(dòng)者，受派遣機構的管理自不必說(shuō)，一方面其又在實(shí)際用工單位的指導下工作，亦受到實(shí)際用工單位的管理。也就是說(shuō)，派遣員工受到派遣機構和用工單位的雙重管理。雙方配合默契的管理，將能夠大大提高用工效率，降低用工的風(fēng)險。管理的一個(gè)總的原則是用工企業(yè)負責勞動(dòng)管理過(guò)程，派遣服務(wù)機構負責勞動(dòng)關(guān)系管理，具體的分工通過(guò)派遣協(xié)議予以明確。這里對派遣員工的工資支付、派遣協(xié)議的簽訂以及規章制度等方面的問(wèn)題進(jìn)行具體的分析。
（一）工資的支付
如前所述，工資的發(fā)放形式是認定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的要件之一，新的《勞動(dòng)合同法》明確規定由派遣服務(wù)機構向派遣員工發(fā)放工資，這里要提醒企業(yè)的是：用工單位應杜絕直接向派遣員工發(fā)放工資的行為的發(fā)生。那么作為用工單位可能會(huì )有這種擔心，如果我方將工資支付給派遣服務(wù)機構，而派遣服務(wù)機構不依法發(fā)放工資，一旦發(fā)生糾紛，派遣員工又來(lái)找我方怎么辦？建議從以下幾個(gè)方面來(lái)防范：
1、實(shí)際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構時(shí)，一定要進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調查，對規模較小、抗風(fēng)險能力差的派遣服務(wù)機構在簽訂派遣協(xié)議時(shí)，可以要求對方提供擔保。
2、在派遣協(xié)議中明確約定派遣服務(wù)機構發(fā)放工資的日期，并規定未經(jīng)用工單位同意，派遣服務(wù)機構不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
3、用工單位本身應當注意及時(shí)向派遣服務(wù)機構支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。
（二）勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂技巧
勞務(wù)派遣協(xié)議是用工單位和派遣服務(wù)機構民事合作法律關(guān)系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據。一份“責權明晰”的派遣協(xié)議將大大降低實(shí)際用工單位的法律風(fēng)險。實(shí)際用工單位在簽訂派遣協(xié)議應當注意以下幾個(gè)方面：
1、明確約定派遣機構及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的義務(wù)，防范派遣服務(wù)機構不與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險。在實(shí)際操作中用工企業(yè)應在接受被派遣勞動(dòng)者時(shí)，就注意查證其與勞務(wù)派遣服務(wù)機構簽訂的勞動(dòng)合同，有簽訂勞動(dòng)合同的才可接受。建議要求派遣服務(wù)機機構與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同后提供一份給用工企業(yè)備案。
2、明確約定工傷事故、勞動(dòng)糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其是應當約定，派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方采取種比例的費用分擔模式。
3、明確約定派遣服務(wù)機構承擔其沒(méi)有依法繳納社會(huì )保險的法律責任，防止派遣服務(wù)機構不交、漏繳社會(huì )保險費。
4、明確約定派遣服務(wù)機構發(fā)放工資的日期，并規定未經(jīng)用工單位同意，派遣服務(wù)機構不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
5、明確約定派遣服務(wù)機構違約應承擔所有損失且用工單位有權解約。
6、明確約定派遣員工應當遵守用工單位的規章制度，接受用工單位的管理。
7、明確約定在哪些情形下可以退回派遣員工，對于用工單位不再需要的人員，用工可以根據派遣協(xié)議的約定退回，派遣服務(wù)機構可以另行派遣或依法終止、解除勞動(dòng)合同。這里要注意的時(shí)，此種情形下有可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償金，則對于該經(jīng)濟補償金的支付，用工單位應當在派遣協(xié)議中約定經(jīng)濟補償金的具體分擔比例。
（三）規章制度沖突問(wèn)題
實(shí)際用工單位如果想讓自己的規章制度對派遣員工有約束力，應當作兩件事：第 一，在制定時(shí)好查閱派遣服務(wù)機構制定的類(lèi)似規章制度，避免矛盾；第 二，在與派遣服務(wù)機構的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應同時(shí)遵守派遣服務(wù)機構和實(shí)際用人單位的規章制度，兩個(gè)單位的規章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用人單位的規章制度為準。
五、勞務(wù)派遣中培訓協(xié)議的簽訂問(wèn)題
根據上文的分析，顯然實(shí)際用工單位是無(wú)權與派遣員工簽訂培訓協(xié)議，約定服務(wù)期的，因為實(shí)際用工單位與派遣員工不存在勞動(dòng)關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系是單位和員工約定服務(wù)期的前提。對于實(shí)際用工單位來(lái)說(shuō)，出資培訓了派遣員工，如果不能約定服務(wù)期，將面臨該派遣員工隨時(shí)走人的風(fēng)險，可以說(shuō)是賠了夫人又折兵。
這里建議實(shí)際用工單位對于那些培養的員工，可以轉變用工方式，將派遣轉為勞動(dòng)關(guān)系，即與之簽訂勞動(dòng)合同。
若基于某種考慮不愿與之建立勞動(dòng)關(guān)系，那么建議在簽訂培訓協(xié)議時(shí)可以由實(shí)際用工單位、勞務(wù)派遣單位、派遣員工三方約定，達成三方協(xié)議以減少法律風(fēng)險。
這里還要提醒用工單位的是在訂立培訓協(xié)議，一定要注意培訓費的確定問(wèn)題。因為根據《勞動(dòng)合同法》的規定，用人單位要求員工支付的違約金不可以超出培訓損失，如果約定的違約金超出培訓損失則超出的部分無(wú)效。
