勞務(wù)派遣的用工方式在我國新近頒布的《法》中已經(jīng)得到了明確的肯認。但在勞務(wù)派遣過(guò)程中，派遣職員在職務(wù)活動(dòng)中致人損害的責任劃分卻缺乏相關(guān)的法律界定。因此，從侵權責任的角度厘清派遣職員職務(wù)侵權行為的責任承擔主體就成為適應勞務(wù)派遣用工方式發(fā)展的客觀(guān)需要。
一、勞務(wù)派遣與傳統用工方式的區別
一般而言，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構受特定企業(yè)委托招聘員工，并與之簽訂勞動(dòng)合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其勞動(dòng)過(guò)程由企業(yè)管理，其工資、、社會(huì )保險費等由企業(yè)提供給派遣機構，再由派遣機構支付給員工，并為員工辦理社會(huì )保險登記和繳費等項事務(wù)的一種用工形式。勞務(wù)派遣的用工方式有別于傳統的用工模式，因為傳統的類(lèi)似雇用的用工方式只涉及雙方主體，即和勞動(dòng)者，而勞務(wù)派遣卻不同，它存在三方主體，包括用人單位、用工單位和派遣職員。可見(jiàn)，在勞務(wù)派遣關(guān)系中的用工與用人發(fā)生了分裂，也就是說(shuō)員工是在與自己沒(méi)有的單位提供勞務(wù)，如此便導致了“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”的局面的產(chǎn)生，這也在一定程度上增加了勞務(wù)派遣關(guān)系的復雜性。
二、現有規則在調整勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的困境
傳統的職務(wù)侵權行為中侵權責任的“替代模式”是建立在職務(wù)行為受益的基礎之上，也就是說(shuō)職員致人損害的時(shí)空點(diǎn)是發(fā)生在履行職務(wù)或從事雇傭活動(dòng)的過(guò)程當中，即職務(wù)行為侵權責任的適用是以侵權行為是否發(fā)生在職務(wù)范圍內為前提。而當我們考察勞務(wù)派遣用工模式的特征時(shí)便可以發(fā)現勞務(wù)派遣的勞動(dòng)關(guān)系是存在于勞務(wù)派遣單位與派遣職員之間，但派遣職員卻在用工單位的指揮監督下從事勞動(dòng)。這樣勞務(wù)派遣中用工與用人機制的人格分裂使得雇主身份的認定出現模糊，從而導致現行侵權責任規則的適用難以拓展。
三、勞務(wù)派遣中用工單位與用人單位的責任確定
對于勞務(wù)派遣中用工單位與用人單位的責任確定方式，有的人認為，派遣單位與用工單位應當承擔連帶責任，但筆者以為從雇傭關(guān)系的特點(diǎn)來(lái)看，無(wú)論是派遣單位還是用工單位都不單具備雇用的特點(diǎn)，同時(shí)鑒于連帶責任是一種加重責任，雖然此種責任的承擔方式對債權人有利，但對債務(wù)人而言卻無(wú)疑是一種加重負擔;還有，從侵權責任的角度看，連帶責任的承擔一般應有主觀(guān)過(guò)錯結合的共同性。因此，對于連帶責任的適用須采取審慎的態(tài)度，只有在法律規定或當事人約定的情況下方可適用。
對于勞務(wù)派遣中職員致人損害時(shí)的責任確定，筆者以為應由用工單位承擔無(wú)過(guò)錯的賠償責任，用人單位承擔補充責任。此處所謂的補充責任就是指，基于同一個(gè)損害事實(shí)產(chǎn)生兩個(gè)以上的賠償請求權，數個(gè)請求權的救濟目的相同，但對請求權的行使順序有特別規定的，受害人應當首先向一責任人請求賠償。在一責任人不能賠償或者賠償不足時(shí)，受害人再向補充責任人請求承擔損害賠償責任。 之所以如此，是因為根據利益——風(fēng)險相一致的原理，派遣職員受用工單位的指揮和監督，作為用工單位是派遣職員的活動(dòng)的直接受益者，同時(shí)也是大受益者，由其承擔派遣員工在職務(wù)活動(dòng)中所產(chǎn)生的風(fēng)險符合社會(huì )正義的需要。盡管派遣職員是與派遣單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，但在實(shí)際工作過(guò)程中，派遣單位對于派遣職員的實(shí)際行為卻并不能進(jìn)行有效的掌控，也就是說(shuō)派遣單位并不能有效的防范派遣職員的風(fēng)險，這樣由其承擔派遣職員的風(fēng)險責任是有失公平的。
